“先簽定三個月的試用合同,合同期滿后,再簽定勞動合同,辦理四金?!边@是7月27日“香港-浦東聯合人才招聘會”上,某用人單位招聘人員對應聘者的一番話。
這看似合理的做法是否合法呢?自去年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》(以下《條例》)對此作了更詳盡的規定。
據《條例》第十三條規定: 勞動合同當事人可以約定試用期。勞動合同期限不滿六個月的,不得設試用期;…… 勞動合同當事人僅約定試用期的,試用期不成立,該期限即為勞動合同期限。” 由此可見,所謂“試用合同”,其實是無法可依的,實質上是用人單位故意不簽勞動合同的違法行為。如果勞動者與用人單位簽定了試用期合同,也就默認了勞動關系的成立,形成事實勞動關系。用人單位與勞動者應享有相應的權利、承擔相應的義務。
據《中華人民共和國勞動法》中總則及社會保險和福利的相關規定,勞動者依法“享受社會保險和福利的權利”,“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費”。因此,用人單位所謂再“辦理四金”的說法也是違反法律規定的。用人單位須依法為勞動者繳納社會保險費。而且,根據勞動部[1996]354號《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》中第三條規定,試用期應包括在勞動合同期限內。這表明:試用期是勞動合同期限的一段特殊時期。因此,即使在試用期內,用人單位也要依法為勞動者繳納社會保險費。
另外,“試用合同”并不能代替勞動合同。此時,用人單位與勞動者還應依法重新簽訂勞動合同。雙方若以試用期限為勞動合同期限,則“不得設試用期”。如未重新簽訂的,該“試用合同”則為部分無效合同。至于合同是否無效,應“由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認”。在《條例》第十條中規定了勞動合同應當具備的條款。而簡單的“試用合同”顯然是不能完全具備的。這樣,根據《條例》第五十六條還規定:用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的,由勞動保障行政部門責令限期改正,并可以按每人五百至一千元處以罰款。 由此可見,用人單位所謂“先簽訂試用合同”,“再簽訂勞動合同,辦理四金”的說法和做法是違法的,并且還要承擔相應的法律責任。這對于用人單位及勞動者來說,都是不利的。雙方都要學法、懂法、用法,做到“坦坦蕩蕩招聘,明明白白應聘”。
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