問(wèn)題：小林在A公司擔(dān)任銷(xiāo)售工作，她與企業(yè)簽訂的勞動(dòng)合同至今年10月期滿(mǎn)。9月份，公司人事部通知小林：“由于你工作出色，公司決定從下個(gè)月開(kāi)始，升任你擔(dān)任市場(chǎng)主管。按照公司的規(guī)定，新上任人員必須有半年的試用期。”小林聽(tīng)后很高興，并與公司重新簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同，并約定了半年的試用期。
未曾想到，她做銷(xiāo)售是一把好手，但當(dāng)市場(chǎng)主管后卻連連出錯(cuò)，公司于是解除了她的勞動(dòng)合同，理由是：根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。
問(wèn)題分析：
小林的理由是：“根據(jù)法律規(guī)定，續(xù)訂勞動(dòng)合同是不能約定試用期的。”
公司的理由是：“有文件規(guī)定，工作崗位發(fā)生變化的可以再次約定試用期。”
到底誰(shuí)的說(shuō)法對(duì)呢？
首先，A公司規(guī)定新人要有半年的試用期這并沒(méi)有錯(cuò)，但這種用人單位在任命職務(wù)或安置崗位時(shí)所規(guī)定的“試用期”，和與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)所約定的試用期，是兩個(gè)不同的概念。
對(duì)于前者，按照用人單位的規(guī)章制度執(zhí)行；對(duì)于后者，應(yīng)受法律法規(guī)的約束。因?yàn)閯趧?dòng)合同的訂立是勞動(dòng)合同雙方經(jīng)過(guò)相互選擇，確定勞動(dòng)合同當(dāng)事人，并就勞動(dòng)合同的條款進(jìn)行充分協(xié)商，達(dá)成一致，從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的法律行為。至于續(xù)訂勞動(dòng)合同，指的是原訂的勞動(dòng)合同終止履行后，由于生產(chǎn)、工作需要，用人單位和勞動(dòng)者通過(guò)協(xié)商一致，繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同。續(xù)訂勞動(dòng)合同是勞動(dòng)合同訂立的一種特殊形式。
那么，續(xù)訂勞動(dòng)合同是否可以約定試用期呢？
根據(jù)2002年5月1日開(kāi)始實(shí)施的《上海市勞動(dòng)合同條例》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動(dòng)合同。續(xù)訂勞動(dòng)合同不得約定試用期。”因此，無(wú)論同一勞動(dòng)者的工作崗位是否發(fā)生變化，續(xù)訂勞動(dòng)合同都不能約定試用期。因?yàn)閯趧?dòng)合同不僅僅是崗位權(quán)利義務(wù)的約定，而是整個(gè)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的法律契約。部分勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，雖然工作崗位發(fā)生了變化，但是此前用人單位已經(jīng)在實(shí)際工作中，對(duì)勞動(dòng)者的精神狀態(tài)、個(gè)人品質(zhì)、工作能力等進(jìn)行過(guò)考察。一般來(lái)說(shuō)，用人單位可以根據(jù)勞動(dòng)者在原勞動(dòng)合同履行期間的表現(xiàn)，做出是否延續(xù)其勞動(dòng)關(guān)系的決定。當(dāng)然，這不影響對(duì)于新的崗位約定“試用期”。但是，這種具體崗位的“試用期”并不屬于勞動(dòng)合同調(diào)整的范疇。
這樣看來(lái)，小林續(xù)訂勞動(dòng)合同是不能約定試用期的。如果小林不能勝任新工作，A公司應(yīng)對(duì)她進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。如果以后仍然不能勝任工作，公司可以解除勞動(dòng)合同，并將處理決定通知工會(huì)。當(dāng)然，解除勞動(dòng)合同還應(yīng)提前三十日以書(shū)面形式通知宋女士。
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