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　　【案情介紹】

　　英國人杰克是名調酒師。2005年2月，杰克應聘了一家在上海的餐廳A的調酒師工作，雙方就相關問題達成一致，同年4月，杰克如愿來到上海工作。雙方簽訂了為期一年的勞動合同，工資支付方式是每月月初支付月工資的80％，余20％年底結算，并對勞動合同的解除、終止等情況做了約定。2006年4月，雙方勞動合同到期沒有續簽，但是杰克仍繼續在A餐廳工作，直至2006年11月，雙方發生爭議。A餐廳以杰克工作服務態度差、與顧客爭吵為由，將其辭退。杰克認為A餐廳無故將其辭退，并且06年1-11月工資的20％部分，A餐廳沒有發放給他，損害了自己的利益，故訴至上海市勞動爭議仲裁委員會，要求A餐廳支付工資、支付一個月的代通知金、支付一個月工資的經濟補償金。上海市勞動爭議仲裁委員會以本案不屬于其受理范圍為由，作出了不予受理的決定。后杰克訴至某區法院。法院經審理，對杰克要求支付工資余額的訴請予以支持，對其要求代通金以及經濟補償金的訴請未予支持。

　　【律師解析】

　　結合本案的幾個爭議焦點，我們進行如下的法律分析：

　　1、杰克與A餐廳之間是勞動合同關系、事實勞動關系還是勞務關系

　　杰克與A餐廳之間的關系可以分兩個階段來認定，第一個階段是2005年4月至2006年4月，第二個階段是2006年5月至2006年11月。

　　根據《外國人在中國就業管理規定》中的相關規定，杰克與A餐廳之間的用工關系受法律保護，必須符合一定的條件，即：A餐廳取得了《中華人民共和國外國人就業許可證》、杰克取得了《外國人就業證》以及居留證。本案中，A餐廳取得了《中華人民共和國外國人就業許可證》，也為杰克辦理了在上海的就業證，并且杰克也取得了居留證，杰克的就業證和居留證的有效期和勞動合同的有效期一致，即從2005年4月至2006年4月。因此，杰克與A餐廳在第一階段是勞動合同關系，受我國勞動法及相關法律保護，其主張2006年1月至4月工資的20％部分，應該予以支持。

　　由于勞動合同到期后，雙方沒有續簽勞動合同，且A餐廳也沒有在規定的時間內為杰克辦理就業證延期手續，因此從2006年5月開始杰克的就業證和居留證已經失效，杰克在06年5月至11月間在A餐廳的工作已經不屬于勞動關系了。那么在第二階段，雙方是什么關系呢，在這一階段，雙方之間沒有勞動合同，而杰克一直在A餐廳工作，A餐廳也按時向其支付勞動報酬，雙方是否形成了事實勞動關系呢？由于這一階段，雙方的用工手續不合法，因此不屬于事實勞動關系，應該是勞務關系。

　　既然雙方在第二階段不是勞動合同關系，也非事實勞動關系，那么杰克主張2006年5月至11月工資的20％余額部分，是否有法律依據，應該怎樣認定這部分工資的性質。在第二階段，杰克確實提供了勞務，應該得到對價，根據我國民事法律的基本原則，A餐廳應該向其支付相應的費用，對于費用的標準，可以參照雙方勞動合同的約定。

　　2、杰克與A餐廳勞動合同中關于勞動合同解除的特別約定是否合法有效

　　杰克與A餐廳所簽訂的勞動合同中對該合同的解除進行了特別約定：雙方提前十五天，不需任何理由就可以解除本合同，且不需向對方支付任何形式的補償金。A餐廳基于該款約定與杰克解除了勞動合同。

　　本案中，在第二階段，雙方已經不存在合法有效的勞動關系，杰克依據我國勞動法的相關規定要求A餐廳支付沒有提前一個月通知的代通知金以及一個月的經濟補償金，是沒有依據的。

　　如果A餐廳按規定為杰克辦理了就業證延期手續，換言之，雙方的勞動關系合法有效，那么A餐廳是否可以依據雙方勞動合同中關于解除合同條款的約定，只要提前十五天通知杰克就可以與其解除勞動合同，且不需支付任何經濟補償金。答案是肯定的，理由如下：

　　根據《關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知》中的相關規定：獲準在本市行政區域內就業的外籍人員和臺灣、香港、澳門人員的勞動權利義務，由用人單位的董事會或管理機構確定后，在勞動合同中加以約定。而根據《外國人在中國就業管理規定》第22條之規定：用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當地最低工資標準；第23條之規定：在中國就業的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。 因此，除最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等方面的勞動標準不得在勞動合同中約定低于法律規定外，其他勞動權利義務用人單位和勞動者可以進行約定。本案中，A餐廳與杰克在勞動合同中約定的無因解除合同的條款，應該是合法有效的，如果A餐廳據此與杰克解除勞動合同是可以的。

　　【律師提醒】

　　用人單位因生產經營需要使用外籍員工時，應該按照我國相關法律的規定及時辦理相關的手續，以避免行政責任；而外籍員工在中國就業時，更應該注意維護自己的合法權益，應該合法的提供勞動，如果出現勞動合同期滿、就業證失效的情況，應該及時要求用人單位辦理相關延期手續。

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