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　　農村土地流轉必須有良好的制度保障，才能規范有序地進行，并發揮其應有的作用，下面是小編搜集整理的一篇探究典權對農村土地流轉制度價值的論文范文，歡迎閱讀查看。

　　摘 要：從現有的農村宅基地的法律制度現狀出發，介紹了以身份為基礎的宅基地分配制度僅能解決農民的就地安居問題，而改革開放以來的思想和制度的相對解放使得農民的以地生財成為現實，這樣勢必造成了不規范的隱性交易的大量存在。既然中國農地流轉中存在了這樣的特點，那么究竟什么樣的流轉制度才能滿足中國農地流轉的需求呢?典權的引入似乎能夠為我們提供一個解決問題的思考空間。論述了典權引入的現實性和可行性，并嘗試著構建了引入典權后的農村土地流轉制度的結構框架。

　　關鍵詞：典權;農村土地流轉;物權

　　一、與社會需求脫節的農村宅基地法律制度凸顯土地流轉之難

　　1.現有的以身份為基礎的宅基地分配制度僅能解決就地安居。農村土地對于廣大農民來說具有財產價值和保障價值兩方面的作用。農地的財產屬性要求農村土地權利之物權性質得以彰顯，其流轉的通暢，并在此基礎上所形成的資源優化配置，自然對整個商品經濟的發展都會有影響。譬如，中國法律長期將農村宅基地使用權人嚴格限定在農民集體經濟組織成員內。同時，現行法律禁止宅基地使用權的流轉，權利人不得就其宅基地使用權單獨以轉讓、出租、贈與或者設定抵押等方式進行處分。而且，在村集體經濟組織成員身份發生轉變后，原來的宅基地將被集體經濟組織收回，并非永久享有宅基地使用權。

　　2.改革開放使“以地生財”成為現實。中國農村的土地分配制度始于早期土地革命時期的“打土豪、分田地”的政策，是基于農村居民身份無償取得的，延續至今。然而，從農村土地在改革開放以前的少有流轉，至20世紀90年代出現宅基地多元劃撥，尤其自20世紀90年代開始，經濟發展持續穩定，城市化的進程也在逐步加快。在經濟利益的驅動下，一方面，人們看到了土地可能帶來的利益，因而對宅基地的需求持續增加;另一方面，農村宅基地的流轉也由村莊內部逐漸擴大到村外以及與城里人之間，規模也由小變大，逐漸成為一種比較普遍的現象。雖然法律、政策對農村宅基地使用權的流轉限制多有，但現實中宅基地的私下流轉卻一直非常活躍。

　　二、中國農地制度的法律特點

　　1.具有中國特色的農地所有權公有制。現在中國農村的土地屬于集體所有或者國有，我們的市場經濟要在這種土地性質制約下形成農地流轉市場，而其他國家無論是私有化土地自然形成流轉市場，還是國家征購或者占有土地再分給農民或者低價售給農民形成和建立的農地流轉市場，都是土地私有化后再形成流轉市場。

　　2.具有中國文化特色的農村土地所有權權能之分離。在新中國，國家既要保證土地的集體和國有性質，又要調動農民的積極性，就在所有權與經營使用權之間設定了一個新的權能，即農村土地承包經營權。中國農村的土地流轉并不是所有權的流轉，而是承包經營權的流轉。而且這種承包經營權的流轉與世界其他國家相比是中國獨創的。

　　3.新中國的農地的特殊社會保障屬性。在現代社會，業已基本擺脫了人身依附的土地關系，依然被認為是一種“類人身”性質的，亦即限于農民身份的社會關系。特別在中國，農民對土地的依賴程度更大。農地發揮了社會保障的作用，農地是農民的最后保障線，也是農民的生命線。要在農民社會保障建設滯后的情況下推進土地承包經營權流轉及其市場，這又是中國農地流轉市場建設的特殊性所在。

　　4.在農地流轉中諸如“以租代征”等的脫法現象嚴重。所謂“以租代征”，是指違反土地規劃和計劃管制，規避農地轉用和征地審批，以出租(承租)、承包等方式，用農民集體土地搞工商企業項目，直接進行非農業建設的行為。據估算，每年中國新增建設用地95%以上屬于農村集體農用地。而在新增建設用地中，違法占用農村集體農用地的宗數、面積以及耕地面積，幾乎都在50%以上，情況比較嚴重，而“以租代征”是其主要的違法形式之一。

　　三、中國農村土地流轉的制度需求

　　農村土地流轉必須有良好的制度保障，才能規范有序地進行，并發揮其應有的作用。這種制度應具備以下特征：

　　1.滿足農村土地流轉的要求。中國土地征用以外的農村土地流轉，應遵循不得改變土地的所有權性質、不得改變土地的用途、不得損害農民的權益，這“三個不得”以體現“土地用途嚴格管制”為其基本原則。農村土地的流轉制度應當符合農村土地流轉的上述要求，既不能實行土地私有化或國有化，也不能將農用地擅自變更為建設用地、宅基地，更不能因土地流轉使農民利益受到損害。

　　2.符合土地流轉的“資源優化配置”之目的。土地流轉本身不是目的。推進農村土地流轉，應當有利于優化土地資源配置，解決耕地零散分割、規模過小問題，提高土地經營效益;實現土地、資金、技術、勞力等生產要素的優化重組;推動農村勞動力轉移，加快城鄉一體化建設，實現城鄉統籌發展。簡而言之，農村土地流轉的目的在于提高土地的利用效率，推動現代農業和農村經濟的發展。

　　3.土地流轉制度設計應以最小之成本換取最大收益。制度作為一種普遍存在的社會規范，在發揮作用的同時必然需要投入相應的資源，或者說需要支付一定的制度成本。這意味著：若本國有可供利用的本土資源，應盡量利用已有的制度，以免增加制度設計的成本;若本國缺乏可供利用的制度，引進國外的先進制度時，應對這些制度進行分析和加工，借鑒其合理成分。

　　4.要能為廣大農民所接受和運用以保護農民的切身利益。一定社會或共同體建立制度的目的是為了實現制度,因此制度建立后的一個必然環節就是制度的執行和運作。若土地流轉制度設計不合理，損害農民的權益，勢必遭到廣大農民的抵制而難以推行。反之，若土地流轉制度設計合理，能為廣大農民所接受并運用，必將有利于土地流轉制度的順利實施。

　　5.從重“歸屬”到重“利用”之觀念轉變。通觀農村六十年來土地制度改革發展的歷程，可知公有土地“兩權分離”的架構能夠容納不同生產力水平，具有適應不同社會發展階段要求的旺盛生命力和廣泛適應性。在發展社會主義市場經濟條件下，所有權和使用權“兩權分離”是土地公有制在社會再生產過程中得以實現和鞏固的最適宜的形式。在“兩權分離”的框架下，以“用益物權制度”，在公有土地之上為公民設立包括土地用益物權和土地擔保物權在內的他物權，符合社會進步和土地要素市場化的要求。

　　四、“典權入典”及其對農地流轉制度的重大意義

　　將典權引入到現有的農地流轉制度中來的想法并非是空穴來風，而是有一定的法律依據和對現實狀況的考量的。

　　(一)“物權法定”框架下的“物權緩和”可將典賣納入法源

　　1.典權可以在最高法院司法解釋中找到法律依據。2007年10月實施的《中華人民共和國物權法》在學者的典權存廢之爭中選擇了既未在法典中明確規定典權，也未完全否定典權的做法。中國《物權法》在第四編第十六章“一般規定”中，第171條規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”這里似已承認了“其他法律”可以對典權作為擔保方式是予以了規定，有人認為可以說變相承認了典權的合法性，為民間活動中的典權提供了法源。而《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條更明文規定，“對法律、政策允許范圍內的房屋典當關系，應予承認。但土改中已解決的房屋典當關系，不再變動。典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經過三十年未贖的，原則上應視為絕賣。”由該規定可以看出，最高人民院的司法解釋始終是認可典權制度的。

　　2.源于中國本土文化的傳統典權制度本來就是民事習慣法。典權制度是中國特有的一項古老的物權制度，它兼具用益物權和擔保物權的特征，并且其本身救濟扶助的功能也使得其能最大程度地保障農民不失去土地。因此典權這種效果幾近于買賣，同時又不失去所有權，兼具融資與用益的物權制度恰恰迎合了中國當前農村集體土地流轉的需要。正如前文中所提到的，典權制度雖然沒有在現行法律法規中作出明確規定，但在中國民間習慣中曾經存在，而且為最高人民法院的司法解釋所認可。依據“物權緩和”之理論，同樣可以認為“典權”應受到現行法的承認與保護。

　　(二)典權在中國農地流轉制度中所具有之特殊利用價值

　　1.典權獨有的融資功能使其更為農民愿意選擇。典制的功能正是為在新形勢下是否應當保留典制提供扎實的理論基礎，典制有獨特的融通資金功能，對典權人而言，它的安全性更高, 雖然典制較一般擔保融得的資金要少，但在中國目前法律體系尚不健全，誠信機制幾乎沒有的前提下，資金擁有者可能更愿意選擇典制。而對于進城的農民而言，無疑是其創業資金的最便捷最可靠的募集途徑。

　　2.典權更有利于城鄉統籌過程中土地資源之“物盡其用”。和一般的擔保最多只能實現兩次利用相比，典權可以實現三重利用，這不但可以使社會資源的利用更有效率，而且，由于典權人對所有權的占有只是一個期待利益，故為了最大程度地發揮典物的效用，典權人較抵押人更為積極主動，這也被稱為典賣制度內在的效率督促性。例如，最典型的表現是，典權應當能夠成為抵押的標的，典權人也有權就其權利設定抵押，值得注意的是此情況下抵押的標的并非典物，而是典權本身。

　　3.典權同樣有其維護弱勢群體的“扶貧濟困”之特有社會功用。中國傳統的典賣通過其對出典人有利的回贖條件，體現著某種維護農村處于患難中的人們的土地權利的習俗。這其實才是中國歷史上的典權價值的最關鍵之處。當時這樣做的主要動機往往是因為社會危機四伏，很多弱勢群體需要照顧。出典人作為經濟上處于弱勢之人，當其所典的東西的價格處于一個相對低的價格時，讓其放棄回贖權，無疑是一種可以使其免予更重負擔的選擇;而當典物價格再次高漲時，其又擁有找貼之權利，這誠為中國道德上濟弱觀念之不二優點。故從保護弱者利益來看，典制顯然也要比一般擔保更具優越性。

　　4.典權的最大的特點即其“有買賣之實，卻無買賣之名”。有了“典賣”制度，出典人不必再以支付利息為條件而得到相當于土地價值的對價，使其基本上擺脫了欠債人的形象，這不但強化了“典”的用益物權意義，而且使“典賣”這一法律制度，不論在形式還是內容上，都產生了新的內涵，肩負著擔保與用益的雙重功能。當然有人也說，所謂的“典”實際上不過是中國傳統文化下避免談及“賣”的遮羞布。但是這塊“遮羞布”或許對于解決中國目前的土地所有權和土地流轉問題就是一個大啟發。

　　(三)農村土地物權變動與傳統典權制度耦合的法學渠道

　　基于典權制度特有法律資源，出典人可以在不必違反法律強行性規定和國家政策的前提下，相對于其他用益物權而使典權人享有了自由地使用收益典物的權利，因此對于雙方來說，會更樂意于去選擇典權制度，因而使得利用典權融資和宅基地、農地等的流轉，變得相對容易且有法律保障。

　　1.典權制度的回歸可以與現行土地所有制并行不悖。在土地公有制和土地用途嚴格管制的背景下的典權復興，必須根據民法理論結合現實情況對傳統的典權制度進行改造。典權制度作為中國土生土長的民事制度，其產生的土壤無疑是中國存在了千百年的土地私有制，故而傳統典權的客體是土地所有權和房屋所有權。建國后經過三大改造，中國成為社會主義國家，在全國范圍內實行土地的社會主義公有制，即土地的國家所有制和農村集體所有制，且不允許土地進行流轉，也不允許擅自改變土地用途。顯然，產生于私有制且緊密與私有制聯系的傳統典權制度是不能全套照搬用于現代中國社會的。反對土地流轉的呼聲均集中在所謂的“如果按照改革精英的改革路線：土地可以自由流轉。其結果只能是加快強勢集團對農民土地的掠奪速度”的擔憂，其實對于私有化的擔心，完全可以通過對典權制度的再設計予以解答，換言之，典權制度的回歸與中國目前的土地所有制可以并行不悖。

　　2.出典人的回贖期待權可以消除土地無法收回的擔心。從保留所有權的角度看，典權不是以轉移所有權為最終目的的，且出典人在回贖期內有贖回典物的期待權，在這個期限內出典人完全可以通過行使回贖權重新獲得完滿的所有權。中國法完全可以對這個回贖權加上其他的規定，提高保留所有權的可能性，如分期付款贖回權等等。

　　3.典權本身作為定限物權將限制土地用途的改變。典權規定了典權人可以對典物進行占有與用益，但是有一個前提：不得改變典物的原狀。這樣一來以建設用地使用權、農村承包經營權出典，典權人的用益自由是受到原用益物權限制的，不能隨意改變土地用途，這就可以解除反對者對于“土地用途改變”、“農地可能變成住宅區”等的擔憂。完全符合國家政策“堅持最嚴格的耕地保護制度，層層落實責任，堅決守住18億畝耕地紅線”的原則及“在全國范圍內劃定永久基本農田，嚴格保護，不得占用”的精神。

　　4.利用典權的追及效力可以實現對公共利益之保護。典權的物權屬性使得其具有追及效力及對抗轉典權之第三人，并于他人指出依然得行使回贖權重新取得典物。中國土地禁止買賣，因此土地所有權不可能成為融資擔保的標的物，而只能通過在其上設立的用益物權進行融資。而我們所稱的典權制度就是不破壞土地所有權的前提下，將土地所有權之上的用益物權進行出典、進行融資的新型典權制度。

　　故我們認為，典權的回歸不但不會威脅到土地所有制的根本，更不會對社會公共利益造成威脅，而且具體制度設計中存在的困難，完全可以通過司法實踐中各種臨時措施進行定型化。

　　五、在公權規制下賦予“典權回歸”的自由有利于農地流轉

　　1.完善政府的監管制度。政府承擔著管理社會公共事務、維護社會秩序、發展經濟等公共職能，在農村土地流轉的過程中起著重要的作用。政府作為農地流轉監管的主導性主體，應站在宏觀的角度，基于土地承載的社會義務和責任來調整社會整體利益。具體而言，政府應該做好以下工作：(1)嚴格控制土地用途。對出典土地的利用，應該嚴格按照國家法律的規定，特別要保護耕地等農用地的用途不被改變，同時，對于可以商業化利用的土地，可以適當放開，但應嚴格監管。(2)對承典人的資質予以審查。農村土地典權的承典人需要根據土地不同的用途進行事前或事后的資質審查，以保證土地用途管制的需要。關于這方面的問題可以從承典人的經營能力、營業類型和身份限制等方面來考慮。(3)完善農村土地流轉的物權登記制度。中國《物權法》實行不動產物權登記生效主義，典權作為不動產物權，依立法精神，其變動必須有相應的登記制度予以公示，只有這樣才能最大程度地減少產權糾紛，有助于國家對土地流轉的管理和管控，也為農民權利的保護提供保障。

　　2.發揮農村集體經濟組織的自律職能。依照中國憲法規定，農村土地歸農民集體所有，而農村集體經濟組織是代表村民集體享有農村土地所有權，行使對土地的權利。因而農村集體經濟組織在農村土地流轉中起著重要的作用。

　　農村集體經濟組織村民委員會，可以在農村土地典權流轉中，一方面，應對農村土地典權流轉價格、用途等進行監控，及時制止違法流轉;另一方面，村民委員會應該配合政府機構審查典權流轉人資格等，促進土地典權流轉市場的形成。

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